转贴：“我不能放弃！”——全国首例市民质疑“J**M令”案今日风云再起

烈火2006

今天无意中看到的
“我不能放弃！”——全国首例市民质疑“J**M令”案今日风云再起
　　“我不能放弃，因为我身后有全国千千万万骑摩托车的市民，上百家摩企在关注我，声援我……”在湖南长沙市定王台附近一个小小的茶室里，全国首例市民质疑“J**M令”案的原告，长沙市民、民革
　　湖南省委委员刘铁山激动地对笔者说。
　　时间回到今年3月29日，刘铁山接到长沙市中级人民法院的终审判决书，二审法院仍旧绕开了“J**M令”，认定交警处罚他的依据是《道路交通安全法》，从而拒绝了原告关于审查“J**M令”合法性的请求，维持原判，判原告刘铁山败诉。得到判决结果后，刘铁山表示，他将会继续申诉。
　　这次，屡败屡战，铁了心和“J**M令”较真的刘铁山委员准备于5月23日（周一）上午九时到市**民诉科提请抗诉，他还告诉笔者，在此之前，他会将有关长沙市民质疑“J**M令”的情况以人民来信的形式向有关方面反映，希望能引起重视，他说：“J**M措施，仅在长沙一个城市，就关系16.8万拥有摩托车的市民的切身利益，严重影响到他们及其家人的生活，提高了他们的出行成本，有道是‘群众利益无小事’啊！”
　　据悉，在今年5月1日新实施的《中华人民共和国信访条例》中增加了对人民来信必复的条款，因此，长沙J**M令案由于间接影响到全国上千万以摩托车为出行方式的城市居民的利益，影响到一个年产值几百亿的产业的存亡，其下一步的走向值得公众期待。
　　附：1、市民质疑“J**M令”案一审法庭实录
　　2、刘铁山将于5月23日递交的行政抗诉书
　　
　　
　　交警：“J**M令”是芝麻——政协委员质疑J**M令现场实录
　　陈 树
　　2003年3月1日，长沙市**《关于加强摩托车行驶管理的通告》（长政发4号文件，）开始实施，该通告规定长沙市五一路、中山路、芙蓉路、解放路等四条主干道禁止摩托车通行，当年11月20日，更通过《长沙市人民**关于加强城区道路交通管理的通告》（长政发56号文件，以上两个文件又称“J**M令”）把摩托禁区进一步扩大到劳动路、韶山路、湘江一桥。长沙市“J**M令”实施一年多来，由于提高了摩托车驾驶员的出行成本，受到了该市十几万摩托车主的强烈反对，同时，其对于缓解城市交通是否真的具有成效也被公众所质疑。
　　 2004年7月12日，原告刘铁山在证照齐全，手续完备的情况下骑摩托车由西向东经过长沙市湘江一桥时，在上桥的收费站处被该市岳麓区交警大队的交警拦住，执法交警以“闯禁区违法行为”为由，根据《道路交通安全法》第38条，对他开出了200元的罚单（即A0069223号《**交通管理简易程序处罚决定书》），7月18日，原告依法向长沙市**局交通**支队申请复议，7月19日，交警支队作出2004年第002号复议决定，决定维持被告具体行政行为。8月10日，原告刘铁山因不服以上复议决定，依法向岳麓区人民法院提交了行政起诉状，随即被该院立案庭予以受理，定于10月20日上午8：30在岳麓区人民法院公开开庭审理。
　　上午8点不到，已有部分群众与媒体记者闻讯赶到位于长沙河西湘江二桥桥头的岳麓区人民法院，8：30，本案在第五审判厅（少年法庭）准时开庭，这时由于早上在湘江二桥上发生了一起汽车撞坏中间护栏的交通事故，还有不少市民陆陆续续才赶到，但不知不觉间，法院前坪已停满大大小小的车辆，由于来晚了，而第审判五厅是个小厅，只有八十来人的容量，因此，不少媒体记者和市民只能等第一轮庭审后再去补办旁听证，电视媒体的记者遇到了一点阻碍，“为了维持法庭秩序，保持现场静肃，”他们被法院工作人员告之；“摄相机不能带入”
　　第一轮庭审中，7月12日对刘铁山进行行政处罚的岳麓区交警大队姚旭作为证人出庭，证明当时是他在湘江一桥收费站处拦住原告，而刘铁山指控当时拦截住他是一名交通协管员，而处罚单才是姚旭开具的，刘铁山认为姚旭这在法庭上模糊事实，“在作伪证”，门外的市民也在小声地议论：“长沙一般拦车的都是协管员，交警懒得动，只管坐在车里开单！”随后，证人姚旭匆匆离开了法庭现场，
　　10时多，稍事休息后，第二轮庭审开始，在法庭辩论中，原告律师认为，执法交警的具体行政行为有不少错误，首先，根据法律原则，交警不能自己为自己做证，其次，交警在处罚前没有及时取证，其补照的J**M牌照片不具有时效性，交警处罚他填写的依据是道路交通安全法第38条，38条全文没有禁止通行、处罚的条款，而被告方在答辩状上说明的处罚依据又改为“道法”第39条，并且在处罚书上写具的复议机关是“交警大队”，（实际是交警支队），对此，被告代理人辩称，交警也是公民，是公民就有权做证，交警处罚依据38条是不错，39条是对J**M行为是说明。
　　随后，问题集中到本案的焦点，即J**M令是否合法，一个星期前交警上路搞行动时曾分发市民五万份J**M传单，笔者手里也拿了一份，该传单一面印有J**M路段示意图，一面是“致摩托车驾驶员的一封信”，该文说：“摩托车驾驶员朋友：长沙市人民**《关于加强摩托车行驶管理的通告》和《长沙市人民**关于加强城区道路交通管理的通告》（以下简称通告），是为科学合理组织我市的交通，预防和减少道路交通事故，保护人民生命财产安全并在科学论证的基础之上而制定的及时有效的措施。近年来，我市的摩托车数量迅猛增加，这些摩托车在方便您的出行的同时，给城市的交通带来了巨大的压力，也带来许多血淋淋的教训”“为此，我们希望摩托车驾驶员进一步增强省会意识和文明意识，认真学习通告，做到不闯禁区”，这份传单落款的日期为2003年十月二十日，这份传单已在去年分发给市民一次，再加上去年3月1日“一次J**M”时所散发给市民的十几万份传单及当地媒体在此之前对J**M令所做的大幅宣传，应该说长沙去年实行的J**M令是路人皆知，但令人意外的是，被告方岳麓区交警大队及其代理人在法庭上避而不谈“J**M令”，被告席上的交警在代理人交流后，辩称；“我们不是根据J**M令在六路一桥设置摩托车禁区的，我们根据的是道路交通安全法第39条，道路交通安全法是国家法律，是西瓜，J**M令是市**的通告，属于规划性文件，是芝麻，两者层次相差太远了，我们不可能捡了芝麻掉了西瓜。”对此，刘铁山反驳：“长沙市实行J**M令，立J**M牌始于去年3月，道路交通安全法今年5月才实行，怎么说设摩托车禁区是根据道路交通安全法？！”被告代理人辩解：“今年根据道路交通安全法立的J**M牌在某些路段和去年立的J**M牌重合是一种巧合。”
　　闭庭时，法庭审判长宣布，此案将会择日宣判，再另行通知。
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　行政抗诉申诉书
　　
　　申诉人：刘铁山，男，一九六三年一月十七日出生，汉族，住长沙市芙蓉区韭菜园新富城1栋3门8楼10号，系原审上诉人，手机13787072158
　　委托代理人：贺先明，湖南昌言律师事务所律师，手机：13975038398
　　被申诉人：长沙市**局交通**支队岳麓交通**大队。住所地：长沙市岳麓区银盆路万利大厦。
　　法定代表人：杨晓林，大队长。
　　申诉请求
　　请求检察机关依法对长沙市中级人民法院作出的（2005）长中行终字第24号行政判决予以抗诉，从而启动对本案的审判监督程序。
　　事实与理由
　　关于申诉人不服被申诉人长沙市**局交通**支队岳麓交通**大队（以下简称岳麓大队）行政处罚行为的行政诉讼一案，长沙市中级人民法作出了（2005）长中行终字第24号行政判决。申诉人认为，该判决存在认定事实证据不足且认定错误，适用法律错误，符合《行政诉讼法》第64条及《人民**民事行政抗诉案件办案规则》第37条第（三）项、第（四）项、第（七）项规定的应当提出抗诉的情形，应依法予以抗诉，以履行法律监督之职责。
　　具体理由如下：
　　一、二审判决认定事实自相矛盾且证据不足，认定错误。
　　1、二审判决在第七页中最终对事实的认定为“刘铁山实施了闯禁区的交通违章行为”。该认定与其具体事实认定“自相矛盾，明显属于认定错误”。
　　二审判决在具体事实认定上仅一句话表述为“本院经审理所认定的事实与原判无异”，照搬一审之认定。即使看一审之认定事实，也只是“刘铁山在二00四年七月十二日驾驶摩托车欲通行湘江一桥的行为客观存在，并违返了禁止摩托车通行的交通标志”。稍加分析，可知两者自相矛盾。
　　（1）“欲通行湘江一桥”不是“闯”。“欲通行”只是打算通行，在申诉人行驶到湘江一桥西头收费站前遇栏则停、配合协警及交警的执法行为；而“闯”是不顾拦阻，强行驶入之行为。故认定“闯”之行为与其自己判决中确认的事实自相矛盾。
　　（2）“湘江一桥”也不是“禁区”。如按法院认定的岳麓大队的“说法”——只是根据流量对机动车按《道交法》39条采取的禁止通行的措施，那么，湘江一桥就只是临时性禁止机动车通行的措施，不是设立的一种单独对摩托车的永久性的禁止通行的“禁区”。
　　既然法院查明的具体事实并非岳麓大队认定的“闯禁区”，那么岳麓大队的行政行为所依据的事实基础即不复存在，该处罚自然不能成立。
　　2、何况，二审判决认定的（即一审判决认定的相一致的）本案具体事实本身就是缺乏有效证据，不能成立。
　　行政行为具体针对的事实必须要求行政机关举出充分有效的证据证实，否则，行政行为之“大厦”就会由于缺乏“结构材料”而崩溃。本案中，法院认定的岳麓大队处罚依据的证据，概述如下：
　　（1）处罚之后姚旭书写的证言；（2）GB5768-1999《道路交通标志和标线》中内容摘要；（3）诉讼开始后岳麓大队对湘江一桥等处拍摄照片；（4）岳麓大队自行制作的一份《流量调查表》；（5）2004年7月29日长沙交警支队作出的“复议审理”栏内容空白的但结论维持处罚的《复议决定书》。
　　稍加分析，我们就能发现：第（2）份系书本理论知识，不是事实证据；第（5）份系复议程序证据，不是事实证据。那么，凭（1）、（3）、（4）能否构建处罚事实依据之“大厦”呢？答案显然是否定的。
　　其一，姚旭的证言。姚旭属于代表岳麓大队执法者，又怎么变为“处罚依据事实的证人”呢，如此逻辑，岂不是只要姚旭出一份证言，就可处罚“芸芸众生”了？显然，按法律规定，不能以执法者个人之陈述作为其执法之依据，有利害关系者的证言是不具备单独认定事实之效力的。而且，姚旭的证言亦是行政处罚行为之后产生的，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第60条之规定，在行政行为之后收集证据不能成为行政行为合法的依据。
　　其二，关于诉讼开始后岳麓大队自行拍摄的照片。对此，我国行政诉讼的司法解释均明确规定了诉讼程序中行政机关的取证无效。何况，申诉人在岳麓大队拍照之前就已拍照，显示无“J**M”标志牌，可见，该岳麓大队拍照中的标志牌为事后所立。但法院却不认定“原告”方在诉讼前的拍照，只认定诉讼后岳麓大队的拍照，显然“厚此薄彼”，显失公正。
　　其三，岳麓大队单方制作的《流量调查表》。严格地讲，该表不能证明“闯”及“是否为禁区”、“是否有禁令标志”之事项，不能证明“违章行为”。但就其证据本身来讲，亦是无效证据。其一，岳麓大队本身是“被告”，自己制作《调查表》本身就不是证据，只是出事人一方意见；其二，该《调查表》之前从未公示，诉讼后提供，随时可以制作，不具备真实性；其三，未委托有资质的调查机构调查，亦未经公证，且无调查人签名及原始数据采集形成的记载来源，不具备合法效力。
　　故判决认定的具体事实缺乏有效证据。
　　3、结合申诉人之举证，可知判决认定的具体事实中有下列情形是不实的。
　　（1）从申诉人在处罚后随即拍摄的照片看，申诉人所经路线看不到“J**M标志”，判决认定“设有标志”错误。
　　（2）申诉人当时尚在枫林路，根据长沙市地名委员会界定，未到“湘江一桥”，不是设立J**M标志路段，该标志为事后所加。
　　（3）拦申诉人摩托的不是交警，而是无执法资格的协警拦住，坐在亭内的交警姚旭开罚单。
　　（4）姚旭没有履行告知义务，也没有对申诉人陈述理由予以复核，判决认定复核是错误的。
　　二、二审判决认定岳麓大队设立“摩托禁区”合法，适用法律错误。
　　法院及岳麓大队均提出不是依据长沙市**的通知（“J**M令”），而是依据《道路交通安全法》第39条设“摩托禁区”。该39条是否可成为设立“摩托禁区”合法的依据呢？
　　让我们看看《道交法》39条全文：“**机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况，可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施。遇有大型群众活动、大范围施工等情况，需要采取限制交通的措施，或者作出与公众道路交通活动直接有关的决定，应当提前向社会公告”。分析可知：
　　1、该条文并无单独对摩托车禁行的依据。条文明确分类是机动车、非机动车、行人三类，并未单独针对摩托车，故即使假设**机关有了有效的确凿的流量调查依据，要禁行也应是对所有机动车，单独J**M是对摩托车驾驶的歧视，也侵害了广大摩托车驾驶者的平等权。
　　2、而且，交警部门不能擅自扩大对39条解释，认为对象可以针对机动车中的具体摩托车。公权法授、私权自由，交警部门必须依法律赋予权之内设立标志。
　　3、岳麓大队在无法律授权的情况下单独对摩托车设禁行标志是超越法律授权的无效行为，故以此标志来罚款不能成立。
　　4、另外，39条中禁行措施也只是根据流量变化而采取的临时措施，不是长期性的“禁区”，故“禁区”缺乏法律依据。
　　三、判决回避长沙市**通告即J**M令，系适用法律错误，没有法律依据。
　　本案中针对行政行为涉及的“闯禁区”是否违法就必须审查“禁区”的合法性。而“禁区”的依据并非“道交法”39条，而是J**M令，这一点法院不应回避。
　　其一，“禁区”设在是在《道交法》实施时间2004年5月1日之前，正是长沙市**通告发布之后。
　　其二，《道交法》39条中只是临时性措施，不是长期性稳定性的“禁区”，“禁区”只有长沙市**“J**M令”为依据。
　　其三，按39条，作出“设禁区”决定系与公众的道路交通活动直接有关的决定，应提前公告，而公告的只有“J**M令”。
　　故审查“禁区”合法性时必须审查J**M令，一、二审法院刻意回避，认为无关，没有依据，也是缺乏司法勇气之体现。
　　四、二审判决认定处罚行为适用法律不全，且以防止诉讼及公共资源浪费为由判决维持处罚决定系适用法律有误。
　　1、《道交法》第38条之适用不是“不全”，而是“错误”。
　　第38条规定的是如何通行的通行权之规定，不是“闯禁区”应处罚的法律依据。即使第一句话为“车辆、行人应当按照交通信号能行”，最终落脚点仍是“通行”，不是“剥夺通行”的“禁区”。
　　2、以防止诉累、浪费资源为由维持是不负责任之体现。本案虽然很小，但涉及到同案处罚之人千千万万，累计金额无法预计，更为重要的是“禁区”及“处罚”已经关系到城市居民最基本的出行权与行路权，已影响长沙市数十万摩民之切身利益，得到全国媒体广泛关注。对于违法或不当之处罚行为，应予依法纠正，才能维**制权威，才能体现司法公正，才能推动依法行政之步伐，才能增强民众对法治之信仰。这不是一件小事，不是浪费资源，而是体现司法对民众、民生、民本利益之关注与保护之问题，是贯彻司法为民之精神之要求。故二审判决以此为由判决维持不能成立。
　　五、行政行为违反法定程序，不应维持，维持不当。
　　1、行政机关在作出处罚之前必须依据《行政处罚法》第31条履行告知义务，告知处罚的事实、理由及依据，告知其享有陈述权及申诉权，告知救济途径等，而岳麓大队未尽告知义务，亦无《告知书》等证据能证明其履行了告知程序。
　　2、姚旭执法时不充分听取申诉人意见，也不对申诉人意见复核，违反《行政处罚法》第32条规定的程序。
　　3、当场处罚决定200元违反《行政处罚法》第33条之“50元”限额规定。虽然《道交法》有不同规定，但《行政处罚法》是全国人民代表大会制定，而《道交法》是全国人大常委会制定，前者层次高于后者，且在处罚类上前者是特别法，故本处罚行为违反法定程序。
　　对于违反法定程序之行政行为，依据应予撤销，法院判决对此视而不见，是十分错误之体现，应予抗诉纠正。
　　综上所述，由于长沙市中级法院（2005）长中行终字第24号行政判决认定事实自相矛盾且缺乏证据，认定设摩托禁区合法违反法律规定，回避长沙市**通告没有法律依据，认为处罚仅为适用法律不全，防止诉累而维持处罚系错误认定，且行政行为违反法定程序不应维持，故该二审判决符合抗诉之规定情形。为了维**律尊严，特依法申请贵院启动抗诉程序。
　　
　　此致
　　
　　敬礼
　　
　　
　　湖南省长沙市人民**
　　申 诉 人：刘铁山
　　委托代理人：贺先明
　　2005年5月12日

唐龍

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烈火2006

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皇城：猫王

虽然我没睇完，但我知咩事，只要是坊里的车友支持的，本人也绝对支持。